青春主场｜武大靖：点赞大运健儿的表现

实际上，行政执法也总是很难做到两者完全并重：或倾向于公正或者偏重于效率。

因此，如果行政相对人未主动申请执法和解，行政机关一般不宜提议适用和解制度，而只能继续进行执法调查。但也有学者指出，虽然理论上行政机关与行政相对人在启动和解制度上应当是平等的，但为了防止行政相对人受到胁迫，应承认行政相对人有适用和解制度的优先权。

但从模式设计的逻辑思路上看，适度调查模式是将重点置于执法的经济成本保护上，而对违法的打击较为虚弱。不能仅对与案件相关的主体公开，应该对社会公开。{10}46 2.维护社会公共利益的需要。为了防止行政相对人寻租公权力或者为了防止行政机关追求执法简便而简单执法，泛化和解适用，规定行政执法和解制度适用的程序性前提条件。公示的内容应当清楚、明确。

为履行监督职责，三人技术委员会可会见员工、查阅文件，并应每六个月将履行情况向法院至少报告一次。自2004年以来，欧共体有43%左右的非卡特尔案件以和解的方式结案。德国学者韦斯特曼、沃尔夫、赖泽尔、斯坦等教授{4}及日本学者小野木、我妻荣、石川明等教授{5}208赞同否定说。

笔者主要选取让与担保权、保留所有权、占有、租赁权等几种特殊的事由逐一进行研究。{13}并且标的物往往属于出卖人经营的商品，由出卖人收回可获得更高的变价利益，比单纯就价款主张优先受偿权更容易确保出卖人的利益，所以买受人的债权人申请执行时，出卖人为了确保自己利益，可以提起第三人异议之诉。强制执行法所要研究的占有不同于民法上的占有，而是占有标的物的第三人，可否依据单纯的事实占有（无权占有），而非依据占有的本权（即有权占有）如质权、留置权、租赁权等原因权利，而提起第三人异议之诉，以排除他人的强制执行？学者对此问题存在不同的观点： 其一，肯定说。该说认为，让与担保债务人的其他债权人申请执行时，让与担保的债务人可以提起第三人异议之诉，主要原因有二点：一是根据让与担保的性质，让与担保的债务人对标的物的所有权保留将来返还请求权，不仅仅是单纯的占有使用收益权，在债务人依照约定清偿完债务或有其他法定原因后，债务人应该重新获得标的物的所有权，如果不赋予其诉权，债务人的利益可能会受到侵害。

根据大陆法系国家或地区关于第三人异议之诉的法律规定，第三人提起异议之诉，必须享有足以排除强制执行的权利，这种权利被称为第三人异议之诉的事由。{9}688-689 此外，让与担保债务人的其他债权人执行担保物时，让与担保的债务人是否可以提起第三人异议之诉，学者对此问题也存在不同的观点。

也没有在任何情形下都绝对不能产生排除强制执行效力的权利，即使弱如债权请求权也有可能在一定条件下产生排除特定执行行为的效力。{7}260日本学者兼子一、三ケ月章等教授持此说。买受人的期待权是取得标的物所有权的前一阶段，在条件成就时变成所有权，出卖人的债权人对标的物申请强制执行，必然侵害买受人的期待权，剥夺买受人占有使用标的物，而占有使用标的物是买受人分期付款支付高价的主要目的。二是根据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第三条的规定，对执行标的物依法享有优先权的债权人申请参与分配，不以有执行依据或起诉为限，虽然上述规定在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中没有体现，但根据上述规定的精神，让与担保的债权人对执行标的物享有优先受偿权，即使没有取得执行依据，应该也可以申请参与分配。

如果执行债权人将占有人的占有物误认为债务人的财产，申请强制执行，必然侵害占有人的占有状态，等同于普通的侵权行为，根据占有人的物上请求权的有关法律规定[8]，占有人有权请求返还原物、排除妨害、消除危险或赔偿损失。对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。[6]这种期待权以取得标的物的所有权为目的，又可称为所有权的期待权。[12]同时根据最高院关于拍卖变卖司法解释的相关规定[13]，如果租赁合同早于抵押权成立，租赁权在抵押权人实现抵押权时也不受影响，该租赁权继续存在（拍卖不破租赁）。

[8]根据我国《物权法》第二百四十五条的规定，占有的不动产或者动产被侵占时，占有人有权请求返还原物。[3]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三十四至三十七条。

{17}债权人在申请执行时，只能对出卖人的价款请求权申请执行，不能直接对标的物执行。折衷说认为，根据让与担保的内容，让与担保可分为流质型与清算型两种类型，在流质型的让与担保中，采纳肯定说，债权人可以提起第三人异议之诉。

三、占有 所谓占有，是指对标的物有事实上控制或支配，通说认为，占有是一种事实而非权利，设立占有制度的目的之一，是维护标的物的事实秩序而非维护标的物的法律秩序，即维护标的物的占有状态，禁止他人用私力加以破坏，从而维护社会稳定。如果第三人享有的权利是所有权、担保物权及用益物权等绝对性的权利，一般情况下，无论是何种执行行为，第三人均可提出异议之诉排除强制执行。三是平衡执行债权人与让与担保的债权人之间的利益。[9]根据该项规定，案外人对执行标的享有租赁权的，法院可以判决许可强制执行特定标的，但因强制执行可能影响租赁权的行使的除外。肯定说认为，标的物的所有权在条件成就前仍属于出卖人，买受人仅享有期待权。（二）买受人可否提起第三人异议之诉 对于出卖人的债权人对标的物申请执行，买受人可否提起第三人异议之诉？学者主要有两种观点： 其一，肯定说。

对于让与担保的债权人（让与担保权人）是否可以提起第三人异议之诉，学者存在多种观点： 其一，肯定说。[15]根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。

肯定说认为，如果出卖人的债权人申请执行，买受人基于合法占有的法律地位，可以提起第三人异议之诉。该说认为，标的物的所有权归让与担保债权人所有，让与担保的债务人仅享有占有、使用及收益的权利，让与担保债务人的其他债权人申请强制执行时，让与担保的债务人不得提起第三人异议之诉。

如果第三人主张的事由是除普通所有权之外的特殊权利如租赁权等，对其能否产生排除强制执行的效力，法院往往难以作出准确判断。[6] 德国学者通说持肯定说，日本学者通说持否定说，但亦有学者持肯定说。

但对于何种权利能发生足以排除强制执行的效力，大陆法系国家或地区的法律没有作出明确规定，应根据第三人对执行标的物享有的实体权利的性质及执行的目的或方法而定。否定说认为，出卖人不能独占对标的物的所有权，在债权人申请执行时，出卖人可以依据有关优先受偿之诉的规定主张优先受偿的权利，以保障其金钱债权，但不能提起第三人异议之诉。再如法院采取拍卖或变卖措施，并不影响承租人对租赁的实际占有，根据买卖不破租赁，即使所有权发生变动，承租人仍得对新所有人主张租赁权，新所有人不得干涉承租人在租赁期限内继续占有使用租赁物，承租人不得提起第三人异议之诉。[11]反之，如果出租人与承租人之间的租赁合同晚于出租人（抵押人）与抵押权人之间抵押权成立，在抵押权人申请执行租赁物时，承租人不得提起第三人异议之诉，其租赁权不足以对抗抵押权。

{8}286 目前我国立法未对让与担保作出规定，但在司法实务中已经出现有关让与担保的案例，将来必然也会面临类似的问题，笔者赞同肯定说与参与分配说，如果让与担保的债权人发现时，与执行标的物有关的案件已经进入执行程序，让与担保的债权人可以提起第三人异议之诉。【参考文献】 {1}谢在全.民法物权论（下）[M].北京:中国政法大学出版社,2011. {2}Lent-Jauernig, Zwangsvollstreckungs-und Konkursrecht,10Aufl. S.40. {3}我妻榮.擔保物權法[M].岩波書店，1953. {4} Stein-Jonhnas-Münzberg, ZPO 19 Aufl.§771Ⅲa. {5}石川明.強制執行法概論[M].鳳舎，1967. {6}菊井維大.民事訴訟法（2）[M].有斐閣，1950. {7}三ケ月章.民事執行法（第二卷）[M].（弘文堂，1981. {8}中野貞一郎.強制執行における變態擔保[A].中田淳一=三ケ月章.民事訴訟法演習Ⅱ[C].有斐閣，1964. {9}赖来焜.强制执行法总论[M].台北:元照出版有限公司,2007. {10}Rosenberg, ZPR 9 Aufl.§185Ⅲ2b. {11}Baumbach-Lauterbach, ZPO 29 Aufl.§7716. {12}陈荣宗.强制执行法[M].台北:三民书局,1995. {13}Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Band Ⅰ S.296. {14}陈计男.强制执行法释论[M].台北:元照出版有限公司,2012. {15}Raiser, DinglicheAnwartschaften 1961, S.91ff. {16}最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2012. {17}Thomas-Putzo, ZPO 6.Aufl.§7716a. {18}Baumbach-Lauterbach,ZPO.29Aufl.§776）. {19}刘得宽.分期付款买卖之法律上效力——所有权保留买卖为中心[A].刘得宽.民法诸问题与新展望[C].北京:中国政法大学出版社,2002. {20}王泽鉴.附条件买卖买受人之期待权[A].王泽鉴.民法学说与判例研究（一）[C].北京:中国政法大学出版社,2005. {21}王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002. {22}陈荣宗.第三人异议之诉[A].民事程序法与诉讼标的理论[C].台北:台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会,1984. {23}Sch?nke-Baur, Zwangsvollstreckung-Konkurs-und Vergleichsrecht,7 Aufl.§40Ⅱ3）4）. {24}吴鹤亭.强制执行法析论[M].台北:三民书局,1992. {25}张登科.强制执行法[M].台北:自版,2004. {26}马俊驹,余延满.民法原论（第二版）[M].北京:法律出版社,2005. 【期刊名称】《政法学刊》【期刊年份】 2015年【期号】 6 进入专题： 第三人异议之诉 。

但这并意味这承租人无论何时都可以对抵押权人的执行行为提出第三人异议之诉，仍需根据执行行为的性质而定。{2}日本二战前大审院的判例及当时的学者，大多亦赞同肯定说。

原因有以下三点：一是根据让与担保的法律结构[2]，让与担保的债权人实际上已经取得执行标的物的所有人地位，且根据《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的精神，抵押物经过登记的可以对抗善意第三人，如果担保标的物经过登记，其所有权属归属明确，让与担保的债权人当然可据以对抗强制执行。根据黑龙江高院规范性文件的相关规定[5]，法院在实务中亦认可保留所有权的出卖人可以提起第三人异议之诉。

{20}194我国台湾学者王泽鉴教授主要从期待权理论的角度出发认为，对标的物的强制执行，买受人可以基于期待权提起第三人异议之诉。例如出借人将标的物借给债务人使用，被执行债权人误认为是债务人的财产强制执行，即使出借人并非标的物的所有人，也可以基于间接占有人的地位，提起第三人异议之诉排除强制执行。日本学者菊井维大教授持此说。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第194页。

{19}24折衷说以标的物是否经过登记来区分买受人是否可提起第三人异议之诉的标准，虽然简便易行，但没有法律规定或法理上的支持，难以获得学者的赞同。否定说认为，买受人并非完全意义的所有权人，在停止条件成就前，不得提起第三人异议之诉对抗出卖人债权人的强制执行。

特定的实体权利只有在特定的情形下才能够产生排除特定执行行为的效力，这可以称为三特定原则。折衷说认为，占有人可否提起第三人异议之诉，应视执行标的物是否属于债务人所有而有所不同，如果执行标的物并非债务人所有，执行债权人对标的物的执行属于执行对象错误，占有人即使为无权占有，亦得基于占有人的地位提出第三人异议之诉。

[2]关于让与担保的法律构造，存在所有权构造说与担保权构造说两种观点。笔者赞同肯定说，主要原因如下：一是基于买受人的合法占有权，保留所有权买卖合同的价款一般高于普通买卖合同的价款，买受人之所以愿意支付相对高价是为了提前获得标的物的占有使用权，而债权人申请执行，必然侵害买受人的使用权。